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建设工程法例必备知识

本文摘要:民事执法行为:是指公民或者法人设立、变换、终止民事权利和民事义务的正当行为。要式执法行为: 要式执法行为指执法划定应当接纳特定形式的民事执法行为。《民法通则》第56 条划定:“民事执法行为可以接纳书面形式、口头形式或者其他形式。执法划定是特定形式的,应当依照执法划定。 ”例如,凭据《条约法》第270 条的划定,建设工程条约应当接纳书面形式。因此,订立建设工程条约的行为,属于要式执法行为。

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民事执法行为:是指公民或者法人设立、变换、终止民事权利和民事义务的正当行为。要式执法行为: 要式执法行为指执法划定应当接纳特定形式的民事执法行为。《民法通则》第56 条划定:“民事执法行为可以接纳书面形式、口头形式或者其他形式。执法划定是特定形式的,应当依照执法划定。

”例如,凭据《条约法》第270 条的划定,建设工程条约应当接纳书面形式。因此,订立建设工程条约的行为,属于要式执法行为。不要式执法行为:不要式执法行为指执法没有划定特定形式,接纳书面、口头或其他任何形式均可建立的民事执法行为。

《条约法》第197 条划定:“乞贷条约接纳书面形式,但自然人之间乞贷尚有约定的除外。”这个条款划定了自然入之间的乞贷属于不要式执法行为,有没有书面形式的条约均可。而非自然人之间的乞贷则属于要式执法行为,必须接纳书面形式。民事执法行为的建立要件:1.执法行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力:民事权利能力是执法确认的自然人享有民事权利、负担民事义务的资格。

自然人只有具备了民事权利能力,才气到场民事运动。2.行为人意思表现真实: 意思表现真实指的是行为人心田的效果意思与表现意思一致。

也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表现意思与效果意思纷歧致。可是,意思表现不真实的行为也不是一定的无效行为,因其导致意思不真实的原因差别,可能会发生无效或者被敞销的执法结果。

3.行为内容正当:行为内容正当体现为不违反执法和社会公共利益、社会公德。4.行为形式正当:民事执法行为的形式也就是行为人道行意思表现的形式。

凡属要式的民事执法行为,必须采闲执法划定的特定形式才为正当,而不要式民事执法行为,则当事人在执法允许规模选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事执法行为的形式皆为正当。署理制度:署理的寄义:署理是署理人于署理权限内,以被署理人的名义向第三人为意思表现或受领意思表现,该意思表现直接对本人生效的民事执法行为。署理是一种事实行为。

公民、法人可以通过署理人实施民事执法行为.署理人在署理权限内,以被署理人名义实施民事执法行为,被署理人时署理人的署理行为,负担民事责任。署理涉及三方当事人,划分是被署理人、署理人和署理关系的第三人。署理的种类:委托署理、法定署理和指定署理。

委托署理:是署理人凭据被署理人授权而举行的署理。民事执法行为的委托署理,可以用书面形式,也可以用口头形式。执法划定用书面形式的,应当用书面形式。

书面委托署理的授权委托书应当载明下列事项:1.署理人的姓名或者名称;2.署理事项、权限和期间;3.委托人签名或者盖章。法定署理:法定署理是凭据执法的直接划定而发生的署理。法定署理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的正当权益而设计的。

法定署理差别于委托署理,属于全权署理,法定署理人原则上应署理被署理人的有关产业方面的一切民事执法行为和其他允许署理的行为。指定署理:指定署理是凭据人民法院或者有关机关的指定而发生的署理。例如,凭据最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第67 条的划定,在诉讼中,如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的署理人。

指定署理在本质上也属于法定署理。其与法定署理的区别在于前者的署理勿需指定,尔后者则需要有指定的历程。

署理人与被署理人的责任负担:1、当授权不明确时,署理人与被署理人的责任负担(又称:有权署理),委托书授权不明的,被署理人应当向第三人负担民事责任,署理人负连带责任。2、无权署理①没有署理权:经被署理人追认,被署理人负担民事责任;②逾越署理权:被署理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表现的,视为同意;③署理权终止后的行为的责任负担:未经被署理人追认的,由行为人负担民事责任。

3、署理人不推行职责的责任负担:对给被署理人造成损害的,署理人应当负担民事责任;署理人和第三人勾通,损害被署理人的利益,由署理人和第三人负连带责任。4、署理事项违法的责任负担:署理人和被署理人负连带责任。

5、转托他人署理的责任负担:如果被署理人差别意转托的,署理人对所转托的人的行为负民事责任;紧迫情况除外。署理终止:1.署理期间届满或者署理事务完成;2.被署理人取消委托或者署理人辞去委托;3.署理人死亡;4.署理人丧失民事行为能力;5.作为被署理人或者署理人的法人终止。产业权体系包罗:1、以所有权为焦点的有体产业权制度2、以知识产权为主体的无体产业权制度3、以债权、继续权等为内容的其他产业权制度关于债权:债的观点:债是根据条约的约定或者依照执法的划定,在当事人之间发生的特定的权利和义务关系。

债是请求他人为一定给付的特定的权利和义务关系,是执法关系的一种。债的发生凭据:是能够引起债的发生的执法事实。

(这个执法事实就称为债权)债的发生凭据,主要有:1.条约: 条约,是指民事主体之间关于设立、变换和终止民事关系的协议。条约是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的凭据。当事人之间通过订立条约设立的以债权债务为内容的民事执法关系,称为条约之债。2.侵权行为:侵权行为,是指行为人非法侵害他人的产业权某人身权的行为。

因侵权行为而发生的债,在我国习惯上也称之为“致人损害之债”。3.不妥得利:不妥得利,是指没有执法或条约凭据,有损于他人而取得的利益。

它可能体现为得利人产业的增力口,致位他人不应淘汰的产业淘汰了;也可能体现为得利人应支付的用度没有支付,致使他人应当增加的产业没有增加。不妥得利一旦发生,不妥得利人负有返还的义务。因而,这是一种债权债务关系。

4.无因治理:无因治理,是指既未受人之托,也不负有执法划定的义务,而是自觉为他人治理事务的行为。无因治理行为一经发生,便会在治理人和其事务被治理人之间发生债权债务关系,其事务被治理者负有赔偿治理者在治理历程中所支付的合理的用度及直接损失的义务。

5.债的其他发生凭据: 债的发生凭据除前述几种外,遗赠、抚养、发现埋藏物等,也是债的发生凭据。债的消灭(考试重点)债因以下事实而消灭:1.债因推行而消灭:债务人推行了债务,债权人的利益获得了实现,债的关系也就自然消灭了。2.债因抵销而消灭: 抵销,是指同类已到推行期限的对等债务,因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵销方法消灭债务应切合下列的条件:必须是对等债务;必须是同一种类的给付之债;同类的对等之债都已到推行期限;3.债因提存而消灭: 提存,是指债权人无正当理由拒绝接受推行或其下落不明,或数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以推行债务,经公证机关证明某人民法院的裁决,债务人可以将推行的标的物提交有关部门生存的行为。

提存是债务推行的一种方式。如果凌驾执法划定的期限,债权人仍不领取提存标的物的,应收归国库所有。

4.债因混同而消灭: 混同,是指某一详细之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有条约的企业合并,则发生混同的执法效果。4.债因免去而消灭:免去,是指债权人放弃债权,从而免去债务人所负担的义务。

债务人的债务一经债权人排除,债的关系自行排除。5.债因当事人死亡而排除: 债因当事人死亡而排除仅指具有人身性质的条约之债,因为人身关系是不行继续和转让的,所以,凡属委托条约的受托人、出书条约的约稿人等死亡时,其所签订的条约也随之排除。物权,通常包罗所有权、用益物权和担保物权。物主要包罗动产和不动产,相应的物权包罗动产物权和不动产物权。

通常情况下,纪录于不动产挂号簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人(但有相反证据证明的除外)。物权的种类主要包罗:1.所有权:所有权是指“所有人依法对自己的产业享有占有、使用、收益和处分的权利”。2.用益物权:用益物权是指当事人依照执法划定,对他人所有的不动卢,享有占有、使用和收益的权利,主要包罗土地承包谋划权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。

3.担保物权:担保物权是指为确保债权的实现,债权人对于担保人提供的用于担保的产业享有的用于赔偿缺欠债务的权利。物权的掩护:物权受到侵害的,权利人可以通过息争、调整等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼。

物权掩护应当接纳如下方式:1. 因物权的归属和内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利;2. 被无权占有人占有不动产或动产的,权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损失赔偿。3. 造成不动产或者动产损毁的,权利人可以请求恢回复状;能恢回复状的或者恢回复状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。4. 防碍行使物权的,权利人可以请求清除故障。

5. 有可能危及行使物权的,权利人可以请求消除危险。6.侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。知识产权:是指民事主体对智力结果享有的专有权利。“国家扶持修建业的生长,支持修建科学技术研究,提高衡宇修建设计水平,勉励节约能源和掩护情况,提倡接纳先进技术、先进设备、先进工艺、新型修建质料和现代治理方式。

”知识产权具有如下特征:1.具有人身权和产业权的双重性质: 人身权是指与民事主体的人身不行分散的,不具有直掊产业内容的民事权利。人身权是产业权的对称。产业权是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直撸体现为经济利益的权利。

例如,作者的署名权即是人身权。而获得稿费的权利即是产业权。

2.专有性:知识产权的权利主体依法享有独占使用智力结果的权利,他人不得侵犯。例如,未经专利权人许可不得使用其专利就体现了专利权的专有性。

3.地域性:知识产权只有在特定国家或地域的地域规模内有效,一国的知识产权要获得他国的执法掩护,必须依照有关国际条约、双边协议或按互惠原则管理。4.时间性:通常情况,依法建立的知识产权只有在执法划定的期限内有效,凌驾法定掩护期后,该权利将不受执法掩护诉讼时效:是指权利人在法定其间内,未向人民法院提起诉讼请求掩护其权利时,执法划定消灭其胜诉权的制度。胜诉权就是向人民法院请求掩护民事权利的权利,胜诉权的存在,可以使恰当事人的民事权利获得掩护.而凌驾了诉讼时效期间,执法消灭了当事人的胜诉权,就意味着当辜人的民事权利已经得不到执法的掩护了。诉讼时效期间的种类:(一) 普通诉讼时效: 向人民法院请求掩护民事权利的期间。

普通诉讼时效期间通常为2 年。普通诉讼时效是相对于不普通的诉讼时效而言的,去除短期诉讼时效和特殊诉讼时效,余下的就那是普通诉讼时效了。(二) 短期诉讼时效:下列诉讼时效期间为1 年:身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不及格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。(三) 特殊诉讼时效:特殊诉讼时效不是由民法例定的,而是由特别法例定的诉讼时效。

例涉外条约期间为4 年。海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1 年。(四) 权利的最长掩护期限:诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计箅。

可是,从权利被侵害之日起凌驾20 年的,人民法院不予掩护。诉讼时效中止:在诉讼时效期间的最后6 个月内,因不行抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止.从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计箅.中止诉讼时效的法定事由必须是发生在诉讼时效期间的最后6 个月才气导致诉讼时效中止,法定事由如果发生在诉讼时效期间的最后6 个月之前,只有该事件连续到最后6 个月内才发生中止时效的效果。诉讼时效中断:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意推行义务而中断。

从中断时起,诉讼时效期间重新盘算。诉讼时效中断:1、诉讼时效因提起诉讼而中断:于诉讼终结或法院作出裁判时重新盘算,权利人申请执行法式的,应以执行法式完毕之时重新盘算。2、当事人一方提出要求而中断:书面通知的,以通知到达相对人时重新开始;口头通知的,以相对人相识通知内容时重新开始。

3、同意推行义务而中断申请施工许可证的条件:依据《修建法》第8 条,申请施工许可证应当具备以下条件:1.已经管理该修建工程用地批准手续;2.在都会计划区的修建工程,已经取得计划许可证;3.需要拆迁的,其拆迁进度切合施工要求;4.已经确定修建施工企业;5.有满足施工需要的施工图纸及技术资料;6.有保证工程质量和宁静的详细措施;7.建设资金已经落实;8.执法、行政法例划定的其他条件。不需要申请施工许可证的工程类型:并不是所有的工程在开工前都需要管理施工许可证,有6 类工程不需要管理:1. 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程;2.作为文物掩护的修建工程;3.抢险救灾工程;4.暂时性修建;5.军用衡宇修建;6.根据国务院划定的权限和法式批准开工陈诉的修建工程。

施工许可证将被废止:建设单元应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能定期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不凌驾三个月。既不开工又不申请延期或者凌驾延期时限的,施工许可证自行废止。

需要重新核验施工许可证的条件:在建的修建工程因故中止施工的,建设单元应当自中止施工之日起一个月内,向发证机关陈诉,并根据划定做好修建工程的维护治理事情。修建工程恢复施工时,应当向发证机关陈诉;中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单元应当报发证机关核验施工许可证。重新管理开工陈诉的条件:因故不能定期开工凌驾6 个月的,应当重新管理开工陈诉的批准手续。

因故不能开工或中止施工的,向发证机关陈诉。注意:开工陈诉是不予延期的。企业资质品级许可制度:建设工程企业的必备条件:修建施工企业,取得相应品级的资质证书后,方可在其资质品级许可的规模内从事修建运动。

修建业企业资质如何划分:凭据《修建业企业资质治理划定》(2001 年4 月18 日建设部令第87 号公布),我国修建业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。这三类修建业企业根据各自工程性质和技术特点,划分划分为若干资质种别。其中,施工总承包企业划分为12 个种别,专业承包企业划分为60个种别,劳务分包企业划分为13 个种别。

各资质种别根据各自划定的条件划分为若干品级。例如:衡宇修建工程施工总承包企业资质分为特级、一级、二级、三级;地基与基础工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级;木匠作业分包企业资质分为一级、二级资质条件内容:注册资本、专业技术人员、技术装备、已完成的修建工程业绩。工程勘探企业资质:工程勘探综合资质只设甲级;工程勘探专业资质设立种别和级别;工程勘探劳务资质不分级别,可承接:岩土工程治理劳务事情;钻探劳务事情;凿井工程勘探劳务事情;工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质设立种别和级别,能做专项工程设计业务;工程设计专项资质设立种别和级别工程监理企业资质:分为甲乙丙三个品级,并按工程性质和技术特点划分若干工程种别。

甲级——监理一、二、三等工程;乙级——监理二、三等工程;丙级——监理三等工程;专业人员执业资格制度:修建业专业人员执业资格制度指的是我国的修建业专业人员在各自的专业规模内到场全国或行业组织的统一考试,获得相应的执业资格证书,经注册后在资格许可规模内执业的制度。修建业专业人员执业资格制度是我国强化市场准入制度、提高项目治理水平的重要举措。执业资格种类主要有:注册修建师、注册结构工程师、注册造价工程师、注册土木(岩土)工程师、注册房地产估价师、注册监理工程师、注册制作师。

工程发包方式:1. 招标发包(提倡)2. 直接发包(依然对承包人有资质要求)提倡工程总承包:1.可将修建工程的勘探、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单元。2.也可以将勘探、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个承包单元克制肢解发包:指建设单元将应当由一个承包单元完成的建设工程剖析成若干部门发包给差别的承包单元的行为。《修建法》划定,“克制将修建工程肢解发包,不得将应当由一个承包单元完成的修建工程肢解成若干部门发包给几个承包单元”。

肢解发包的毛病:1)化大为小,变相规避招标2)倒霉于投资和进度的控制3)增加发包的成本4)增加了发包人治理的成本克制指定采购:1.发包单元不得指定承包单元购入用于工程的修建质料、修建构配件和设备,不得指定生产厂家与供应商。2.修建质料与修建构配件的采购途径:1)由建设单元卖力采购;2)由承包商卖力采购;3)由双方约定的供应商供应。

承包单元资质治理:1. 资质治理划定:1)承包单元应在其资质品级许可的业务规模内承揽工程2)资质治理中的三项克制:克制逾越资质品级许可规模承揽工程;克制借用他人名义;克制允许其它单元借用自己的名义2. 认定为无效条约的情况:1)承包人未取得修建施工企业资质或逾越资质品级的2)没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业的名义3)建设工程必须举行招标而未招标或者中标无效的3. 此类无效条约的处置惩罚:1)施工条约无效,但工程经竣工验收及格,承包人请求参照条约约定支付工程价款的,应予支持2)施工条约无效,且工程经竣工验收不及格:1)修复后的工程经竣工验收及格,发包人请求承包人负担修复用度的,应予支持;2)修复后的工程经竣工验收不及格,承包人请求支付工程价款的,不予支持(3)承包人逾越资质品级许可的规模签订施工条约,在工程竣工前取得相应资质品级,当事人请求根据无效条约处置惩罚的,不予支持团结承包:1. 两个以上的承包单元团结配合承包;2. 资质的认定:资质品级差别,按资质品级低的单元的业务许可规模;3.内部责任:组成团结体的成员单元必须签订配合投标协议,明确各方拟负担的事情和责任4.外部责任:(1)配合承包各方对承包条约负担连带责任(2)负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,推行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当负担的份额。团结配合承包的各方应负担怎样的责任:《修建法》第27 条划定:“大型修建工程或者结构庞大的修建工程,可以由两个以上的承包单元团结配合承包。

”1.内部责任:组成团结体的成员单元投标之前必须要签订配合投标协议,明确约定各方拟负担的事情和责任,并将配合投标协议连同投标文件一并提交招标人。依据《工程建设项目施工招标投标措施》,团结体投标未附团结休各方配合投标协议的,由评标委员会初审后按废标处置惩罚。2.外部责任:《修建法》第27 条同时划定:“配合承包的各方对承包条约的推行负担连带责任。” 负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,推行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当负担的份额。

转包:1. 寄义——转包是指承包单元承包建设工程后,不推行条约约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义划分转给其他单元承包的行为。2.执法划定-克制转包1.逾越资质承揽工程:1)责令纠正,处以罚款;2)责令停止违法行为,处以罚款,还可以责令停业整顿,降低资质品级;3)情节严重的,吊销资质证书;4)有违法所得的,予以没收。

2.转让、出借资质证书:1)责令纠正、没收违法所得、并处罚款,还可责令停业整顿,降低资质品级;2)情节严重的,可吊销资质证书;3)造成损失的,出借方与使用方负担连带赔偿责任。3.发承包中行贿、受贿:1)组成犯罪的,追究刑事责任;2)不组成犯罪的,划分处以罚款,没收行贿的财物,对直接卖力的主管人员和其它责任人给予处分;3)对行贿的单元,可以责令停业整顿,降低资质品级或吊销资质证书。

工程分包制度:分包指总承包单元将其所承包工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他承包单元完成的运动。分为专业工程分包和劳务作业分包分包的资质治理:1. 获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包,可以对工程全部自行施工,也可以将非主体工程或劳务作业分包给其它企业。

2. 工程的主体工程必须由总承包单元施工。3. 非主体工程或劳务作业可以分包给具有相应资质的企业4. 专业承包,应具有专业承包资质,也可将劳务再次分包出去。

5. 劳务分包,应具有劳务分包资质,不得再分包。对分包单元的认可:分包需经建设单元的认可——没有经由建设单元认可的分包是违法的:总承包条约中约定的特别;无约定的,也要经建设单元的认可;建设单元不得直接指定分包商:可以认可,但不得指定.《修建法》第29 条进一步划定:“除总承包条约中约定的分包外,必须经建设单元认可。

” 这条划定实际上赋予了建设单元对分包商的否决权。即没有经由建设单元认可的分包商是违法的分包商。只管《修建法》将认可的规模局限于“总承包条约中约定的分包单元”以外的分包商,可是,由于总承包条约中的分包单元已经在条约中获得了建设单元的认可,所以,实质上需要建设单元认可的分包单元的规模包罗了所有的分包单元。

可是,认可分包单元与指定分包单元是差别的。认可是在总承包单元已经做出选择的基础上举行确认,而指定则是首先由建设单元作出选择。在外洋,可以存在指定分包商,例如《FIDIC 施工条约条件》中就有指定分包商。

可是,指定分包商在海内是违法的。《工程建设项目施工招标投标措施》第66 条也划定:“招标人不得直接指定分包人。”克制违法分包(四项):1. 不具备资质的分包;2. 未约定又未经建设单元认可的分包;3. 主体结构分包;4. 再分包。总承包单元与分包单元的连带责任:“修建工程总承包单元根据总承包条约的约定时建设单元卖力;分包单元根据分包条约的约定对总承包单元卖力。

总承包单元和分包单元就分包工程对建设单元负担洼带责任。”连带责任既可以依条约约定发生,也可以依执法划定发生。

建设单元虽然和分包单元之间没有条约关系,可是当分包工程发生质量、宁静、进度等方面问题给建设单元造成损失时。1. 总承包单元依据总承包条约对建设单元卖力;2. 分包单元依据分包条约对总承包单元卖力;3. 总承包单元和分包单元对建设单元负担连带责任;4. 建设单元与分包单元之间没有条约,可是发生问题可以凭据执法划定要求分包商赔偿;5. 总承包商与分包商之间的责任,以条约约定或各自过错巨细确定;6. 一偏向建设单元负担的责任越过其应负担的分额,有权向另一方追偿。转包或者违法分包的执法责任:1)对承包单元应责令纠正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质品级。2)情节严重的,吊销资质证书。

因转包或者违法分包影响工程质量的执法责任:承包单元与接受转包或分包的单元负担连带赔偿责任。


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